Esta decisión ha generado un gran revuelo en el mundo jurídico, ya que sus consecuencias afectan a un número muy elevado de personas que a día de hoy siguen teniendo vigente dicha cláusula en sus préstamos hipotecarios, al ser un índice muy utilizado en la práctica bancaria y objeto de debate de múltiples procesos judiciales.

Soy afectado por la cláusula IRPH, ¿queda alguna esperanza?

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Esta esperanza radica en la oposición mediante voto particular de dos de los cinco magistrados  del Tribunal Supremo quienes consideran que la cláusula que incorpora el IRPH no supera el control de transparencia. Es precisamente esta manipulación de la transparencia lo que se alega por parte de los consumidores afectados por esta cláusula, no la legalidad de su comercialización, ya que al ser uno de los seis tipos de interés oficiales del mercado hipotecario, entendemos que es tan legal como el Euribor.

¿Por qué son tan importantes estos votos particulares?

Los votos particulares son las opiniones divergentes que emiten los miembros del Tribunal Supremo respecto de la decisión tomada por la mayoría. Esta falta de unanimidad en la sentencia es lo que permite desarrollar diversas interpretaciones jurisprudenciales ya que, de no existir conformidad en la más alta institución judicial, por qué debería darse en órganos jerárquicamente inferiores.

Como bien apunta el Supremo la mera referencia a un tipo oficial como es el IRPH no establece falta de transparencia, ni abusividad; de lo que se desprende que, por tanto, existe la posibilidad de probar que sí existe, en el caso concreto, dicha falta de transparencia al tratarse de una cláusula que, teniendo en cuenta el carácter que reviste, debe ser explicada de forma precisa y adecuada por parte de la entidad.

Los magistrados disidentes consideran, desde una posición más coherente y cercana a la  establecida por la jurisprudencia precedente, que el tipo IRPH es un índice demasiado complejo como para ser comprendido por el prestatario, lo que le priva de la posibilidad de entender su trascendencia económica y su repercusión durante la vida del contrato. Por esta razón aprecian una clara falta de transparencia que hacen de la cláusula nula y abusiva por no superar el control exigido por la STS de 9 de mayo de 2013.

¿Cómo se puede justificar la falta de transparencia?

Si bien la resolución del Alto Tribunal ha estimado la posibilidad de considerar el índice de referencia IRPH como condición general de la contratación; sin embargo, determina que “resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de interés variable y comparar las condiciones de los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el precio del  préstamo”.

Entendemos que para serlo, el consumidor tuvo que ser debidamente informado por la entidad de la importancia jurídica y económica de dicho índice, de su alcance y volatilidad, así como de la utilización de los diferentes sistemas de cálculo empleados para su imposición en el préstamo hipotecario; en consecuencia, hacer valer la presunción de que un consumidor no cualificado tiene medios o conocimientos suficientes para comprender las diferencias entre IRPH y otros índices o tipos de interés resulta absolutamente desconectado de la realidad, a criterio de este letrado.

De igual forma la sentencia considera que no era exigible que la entidad bancaria informara previamente de los diferentes tipos de interés que se utilizaban en el mercado hipotecario ni tampoco que concediera la posibilidad de realizar una comparativa entre IRPH y Euribor.

Sin embargo, esta consideración se opone a la correcta aplicación de la doctrina precedente del propio Tribunal Supremo y del TJUE sobre otro tipo de cláusulas abusivas de préstamos hipotecarios como la cláusula suelo; ya que de aplicar al índice IRPH las mismas limitaciones de exigencia del control de la transparencia que a la cláusula suelo, lo que resulta justificado y coherente desde su naturaleza de condición general de la contratación, el Tribunal hubiera dado la razón a los consumidores y no hubiera mostrado desatención ante las prácticas desleales de la banca.

¿Qué puedo hacer ahora?

La práctica informativa exigida a las entidades viene regulada por la Orden EHA/2899/2011 de Transparencia y Protección del cliente de servicios bancarios, y anteriormente en la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, donde se determina expresamente que los bancos deberán conceder las explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado, con la finalidad de facilitar al cliente la elección que más se adecue a sus necesidades.

El concepto de transparencia va implícito en esta consideración ya que independientemente del producto financiero que se oferte, debe ofrecerse una información personalizada, que se ajuste al caso concreto.

Este exigencia de transparencia se vio reforzada por Sentencia TS de 9 de mayo de 2013, sobre control de transparencia en relación a la cláusula suelo, donde se estableció que, como condición general de la contratación, se exigía un doble control de transparencia en que, además del control de incorporación basado en la mera transparencia documental, es decir, la redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, debía establecerse un segundo filtro que sirviera para proporcionar al consumidor medio la información que podía pasar inadvertida sobre la existencia de alguna alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico del precio y las prestaciones.

De esta concepción se desprende la idea de que el contrato, para superar el control de transparencia, no sólo debía estar escrito con claridad, concreción y sencillez, así como con posibilidad de entendimiento directo y accesible, sino que además la celebración del mismo se desarrollaría de acuerdo con la buena fe y el justo equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes (exposición de motivos de la LCGC)

Resultaría pertinente extender, por analogía, este control de transparencia al caso concreto. De esta forma: considerar nula la cláusula suelo por abusividad, en la medida en que no supera los límites de transparencia exigidos por la difícil comprensión de la misma, es una decisión que permite a este despacho alberga esperanzas en referencia al IRPH, para una futura rectificación, ya sea por medio de la presentación de demandas donde se pruebe de manera casuística la abusividad del IRPH o porque se desprendan nuevas opiniones emanadas del TJUE.