Marco normativo. El menor como titular de su derecho a la intimidad.

A continuación, pasamos a ilustrar la regulación de este derecho en la normativa más llamativa tanto a nivel europeo como a nivel nacional:

-Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, artículo 16: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias”.

-Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92, de 8 de julio de 1992) declara en el punto 8.29 que «todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia ni a sufrir atentados ilegales contra su honor”.

-Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por Ley 22/1999, de 7 de junio. Esta ley dispone en su art. 1.5 que tiene por objeto defender los intereses legítimos de los usuarios y, en especial, de los menores para preservar su correcto desarrollo físico, mental y moral.

-Constitución Española artículo 18, reconoce con carácter general el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y el art. 20.1 d) especifica que el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión encuentra su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título y «especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

-Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996 reconoce en el art. 4.1 que «Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”. Añade en su apdo. 4 que “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

-Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, aborda las peculiaridades del ejercicio y la protección de los derechos de los menores al regular el consentimiento ante los actos de intromisión, estableciendo dos reglas: el consentimiento de los menores e incapaces a las intromisiones en su intimidad o propia imagen deberá prestarse por ellos mismos, si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil (art. 3.1).

-Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contiene una auténtica cláusula general en su apartado 13.3 para la defensa de la intimidad en el ámbito de las actuaciones de protección de menores, estableciéndose que las autoridades y las personas que por su profesión o función conozcan el caso actuarán con la debida reserva. Además, concretamente el art. 4.1 de la cita ley dispone que los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

-Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores en su artículo 35.3 dice lo siguiente: “Quienes ejerciten la acción penal en el procedimiento regulado en la presente Ley, habrán de respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no difusión de sus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido, en los términos que establezca el Juez de Menores. Quien infrinja esta regla será acreedor de las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar”.

Jurisprudencia a favor del derecho a la intimidad de los menores

Cabe resaltar el modo en que la intimidad del menor se extiende a manifestaciones del ámbito familiar que les afecten, aunque no se refieran específicamente a ellos.

De esta forma, el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas sentencias, pero concretamente la nº231/1988 de 2 de diciembre y la nº134/1999 de 15 de julio que “el derecho a la intimidad se extiende también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 C.E. protegen”.

Apoyando esta línea jurisprudencial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº145/2003, de 1 de marzo, declara que “la protección que confiere el artículo 18 de la Constitución Española abarca tanto las manifestaciones relativas a un menor directamente, como aquellas otras que afectan al ámbito de su familia, en el presente caso, al comportamiento de sus padres respecto de ellos mismos y de sus hermanos, como configuradores del ambiente familiar en el que se está desarrollando su infancia”. 

En la mayoría de los supuestos, la protección a los derechos del menor y más concretamente al relativo a su intimidad se antepone al ejercicio de otros derechos u obligaciones parentales, y encuentra una posición predominante frente a la patria potestad de los progenitores sobre la atención y control de sus hijos menores a fin de evitar situaciones peligrosas o comprometidas, como a continuación detallaremos.

Encontramos abundante jurisprudencia a tal efecto que mencionamos a continuación:

• Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 2 de diciembre de 1988, Rec. Amparo nº1247/1986.
• Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1999.
• Sentencia del Tribunal Constitucional 197/1991, de 17 de octubre.
• Sentencia del Tribunal Supremo 803/2010, de 30 de septiembre de 2010.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013, recurso nº438/2011.
• Sentencia del Tribunal Supremo 6334/2013 de 17 de diciembre de 2013.
• Sentencia del Tribunal Supremo 2940/2014 de 15 de julio de 2014.
• Sentencia del Tribunal Supremo 864/2015, de 10 de diciembre de 2015.
• Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2017, núm. 91/2017, nº recurso 3361/2015.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 347/2017 de 5 de abril de 2017.

Derecho a la intimidad del menor vs. ejercicio patria potestad de los padres

En este sentido el Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha considerado que la protección de la juventud puede justificar la limitación de la libertad de expresión (Sentencia de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido).

Entra en juego también el artículo 197 del Código Penal que dice que “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones […] o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

De ello podemos entender que ni los progenitores ni ninguna otra tercera persona puede acceder de forma habitual al dispositivo móvil de sus hijos a fin de poder comprobar el contenido de este o para leer conversaciones privadas que el menor pueda mantener con quien desee.

No obstante, y valorando la disposición de la patria potestad de los progenitores respecto de sus hijos menores, la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, en la  llamativa Sentencia de 10 de diciembre de 2015), consideró válidas las pruebas obtenidas a través al acceso por una madre a la cuenta de Facebook de su hija, aunque lo hubiese realizado sin su consentimiento expreso, puesto que existían indicios claros de que la menor estaba siendo víctima de acoso sexual a través de dicha red, “( …) estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder, sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar. Tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores (…)”.

Ahora bien, el grado de madurez de los menores será esencial para valorar esa posible intervención parental. Así, cuando aquellos hayan alcanzado un grado de madurez tal que les permite ejercer su derecho autónomamente, “su capacidad de decisión no podrá ser sustituida ni anulada por sus progenitores o representantes, quienes no podrán más que complementar u orientar la decisión de estos, al abrigo de lo dispuesto en el art. 5 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (CDNNU)”.

Se entiende que los menores con edades comprendidas entre los 14 y 18 años ostentan capacidad suficiente para administrar su propio dispositivo móvil con plena libertad.

Son muchos los Juzgados y Tribunales que consideran que el desarrollo de las redes sociales como también lo es el WhatsApp «requiere atención y vigilancia de los progenitores para preservar la indemnidad de los menores» y, aun cuando, existe una separación de los progenitores a fin de evitar posibles alienaciones parentales a favor de uno de ellos que ocasione graves perjuicios en el desarrollo de los hijos.

En caso de que los progenitores sean conocedores de las contraseñas para el acceso a redes sociales, desbloqueo de dispositivos móviles o aplicaciones de sus hijos, no puede ser herramienta suficiente dada  la confianza depositada por el hijo para indagar en la intimidad del mismo ya que, abunda la jurisprudencia que vuelve a requerir el consentimiento expreso del menor para este acceso, negando rotundamente las alegaciones banales de los padres por el simple hecho de “ser padres” o por ser los encargados de efectuar el abono de internet para el uso de dichos dispositivos por su hijo menor.

La patria potestad habrá de ejercerse con pleno respeto de los derechos que tienen los menores reconocidos, pero, al tiempo, teniendo en cuenta que también incumbe a sus progenitores la obligación de velar por ellos, por su adecuado desarrollo y por su integridad física y psíquica, de forma que podrían ser válidos determinados actos que algunos progenitores llevaran a cabo, siempre que existan motivos de peso y suficientes que actúen en beneficio del menor aun pasando por encima de su derecho a la intimidad, es decir, que su ejercicio será siempre como función tuitiva y no como poder parental.

Por todo lo anterior y entrando en conflicto de intereses la patria potestad de los padres respecto de sus hijos menores y el derecho a la intimidad del menor, entendemos que las comunicaciones de los menores pueden ser revisadas por sus progenitores en caso de que se EVIDENCIEN comportamientos irregulares o que de alguna manera supusieran un riesgo para su integridad física, moral o indemnidad sexual de estos entendiéndolo como un deber de vigilancia y responsabilidad parental pero no así implicaría tener acceso directo a cualquier conversación o contenido del dispositivo móvil con el único argumento de la minoría de edad del niño.

Concluyendo, según nuestra interpretación profesional los progenitores obviamente deben prevenir y educar a sus hijos de tal forma que la comunicación entre ambas partes sea suficiente para poder plantear posibles problemas sin necesidad de reducir el derecho a la intimidad que los menores ostentan, exponiendo siempre los posibles peligros en el mundo tecnológico y con su consecuente exposición en los mismos con posible fijación de horarios en el uso de los dispositivos y supervisión de aplicaciones descargadas.